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对当代刑法立法思路的几点认识

[收录:2017-04-28] [作者:马佳佳] [服务:论文代写代发] [字体: ]
内容摘要:刑法立法本身因牵涉诸多利益关系,尽管在近些年全国人大常委会也对刑法立法活动进行了调整和修正,但依然面临新的难题。我国刑法立法在社会转型关键期,需要从法益观念的调整上赋予刑法新的机能。从立法思路上提出能动、理性、多元机制,以促进刑法更好的参与到社会治理实践中。

  从当代社会犯罪行为的表现来看,一些具备明确分工、合作方式实施的危害社会的犯罪行为,在定罪量刑上面临诸多难题,比如一些特殊的、有组织的恐怖主义、出卖人体器官,以及其他经济犯罪,如走势、强迫交易、传销等等,无形中拓宽了刑法惩治的范围。对于刑法本身的修改与完善,尽管全国人大委员会也不断通过《刑法修正案》等方式来进行了调整,但对于刑法立法所牵涉的范围太广,势必带来其他影响。为此,本文将着重就刑法立法的思路提出几点看法。本文由教育大论文下载中心WwW.JiaoYuDa.CoM整理

一、当前传统刑法观面临的诸多质疑

从刑法立场来看,坚持罪刑法定观念是维护刑法“铁则”,保障个人自由,满足社会法治的基本要求。然而,随着刑法漏洞的不断出现,特别是对于新型犯罪的裁定与量刑上,刑法如果坚持法治思想,则必然偏离传统刑法观所提出的规则约束。我们从刑法修正案的实施,将刑法作为社会治理的一种工具,用于从法益权利保护上来判断、甄别、处罚危险个体。如《刑法修正案(八)》中第43条主要针对“打黑除恶”行动进行修改,并作为评估黑社会性质的重要评判依据。过去在经济类、财产类犯罪量刑中,可以根据实务来进行酌定。但《刑法修正案(九)》第44条第3款提出“贪污受贿金额巨大,在提起公诉前如实供述罪刑,真诚悔罪并退赃者,可以从宽处罚”。

虽然该规定具有现实意义,但与刑法总则所明确的“统一适用于罪犯可能退赃的财产犯罪、经济犯罪”相矛盾,有失刑法平等原则。另外,对于犯罪行为本身所造成的危害社会的罪刑,传统刑法观认为“危害情节显著轻微的,不是犯罪”,但对于近年来依据刑法来进行社会治理过程中,刑法对社会的保护出现了保护前置的现象。比如对于拒不支付报酬、组织未成年人进行违反社会治安活动等行为,原本可以用刑法来进行管控,但对于行政机关则因无收益而不愿管理。再如在信息网络犯罪规定中,《刑法修正案(九)》第29条提出“中性行为犯罪化”,将客观归责论应用到网络犯罪中。对于提供互联网接入、网络存储、服务器托管、通讯传输等技术支持者,也将受到归责处理。如此以来,对于立法处罚的范围也进行了扩大化。

二、对刑法立法的几点思考与建议

    (一)遵循能动立法,适当增设新罪

刑法立法在面对当前社会转型的复杂形势下,在立法规制上应该遵循能动性,即根据社会发展情势而适当增设新罪。我国刑法承袭苏联的实质犯罪理论,将对社会的危害行为作为定罪本质内容,当达到社会危害性时则启动刑罚权。由此来看,犯罪事实的成立,需要危害性达到一定程度,而这里的“某种程度”则具有模糊性。比如我国刑法在立法上,对于哪些行为不能容忍,则通过设置罪刑规范来进行定罪。但对于传统意义上的“社会危害程度”的界定,如盗窃、敲诈、抢夺等罪名,在刑法上规定了数额较大时才追究刑事责任。然而,德国刑法却规定,即便是盗窃很小的财务,如果被害人提出请求,则追究刑事责任。对照来看,德国在遵循法益保护原则上,其思路更客观、务实、合理。

对于能动立法的解读,学界也存在分歧。但从我国近年来所颁布的《刑法修正案》来看,多表现为多国家刑罚权的扩大,而对公民自由进行限制。由此来看,我国刑法在立法思路上,仍然体现了“工具主义”特征。尽管限定处罚范围不是刑法谦抑性的必要内容,但刑法在立法层面基于一定程度的犯罪化,似乎模糊了犯罪的边界。有学者提出对于刑法立法,从社会治理上应该“缩小打击面、扩大教育面”,甚至也有学者提出“出罪为荣,入罪为耻”,似乎刑罚处罚的范围越窄越好。当然,刑法谦抑性并未停留于文字,但却对刑罚的处罚范围带来了影响。罗克辛提出“谦抑性具有指导作用,但并不能限制立法权”。从立法者视角来看,谦抑性本身是由立法者自己来判断的,对于某种轻微的惩罚手段,比如单纯性的民事惩罚,立法者享有对侵害的自行评价特权。

推进国家法治建设,比然需要从打击各类犯罪行为上来保障社会治理。因此,对于立法者,不能仅限于消减现有罪名问题,更多的是要从犯罪化的禁止、制裁上来采取有效的措施。比如根据法治目标可以对较小的危害行为转由非法治手段来处理,而对于难以容忍的违法行为,建议通过立法者所制定的刑法规范,依照相应罪刑来赋予被告人的辩护机会、尊重和保障其合法权利,并施以规定的处罚。对于能动立法的内容,从犯罪化肯定到新增罪名,需要结合犯罪行为进行细化分解。比如对于故意毁坏财物行为,德国刑法第303条规定了物品毁坏罪、对计算机毁坏罪、对建造物毁坏最等罪名,而我国的罪名则相对较少。因此,应该根据危害行为增加相应的罪名。如背信罪、暴行罪、泄露隐私罪、伪造文书罪、胁迫罪等等。我国在破坏环境罪规定中,并未对行为进行细化,而参照德国的破坏环境罪,则进行了细述。如噪声污染罪、土壤污染罪、大气污染罪、水域污染罪等等。另外,在刑罚手段上要呈现多元性,特别是根据不同刑罚规定,来灵活制定相应的内容。比如对于监禁罪主要有有期徒刑、无期徒刑、拘役三种,而非监禁刑种更少;在财产刑上缺乏灵活性,在保安处分措施上,以收容教养、强制医疗为主,适用面较窄。因此,刑罚处罚体制上来加以转变,来适应未来刑罚多元化的立法要求。

    (二)遵循理性立法,提升刑法有效性

从刑法本身来看,并非社会治理的根本,尤其是在面对犯罪行为时,只有合理的使用才能发挥其最佳效力。刑法反映了国家意志,在立法思路上要考虑到对犯罪及危害性的论证。处罚本身也可能带来负面效果,立法者要能够从刑法的处罚规定中来合理控制犯罪,理性防范立法权滥用。如何做到理性立法,必然需要对犯罪事实进行评估,确实是在其他措施无法预防或处罚某种行为时,才能设定罪刑规范。比如对于侵犯公众安宁权的规定中,是否需要增加新罪,就需要从民事赔偿、行政规制等方面进行评估,以仔细甄别并审慎对待。当然,对于理性本身也存在限度。法益保护原则作为现代刑法立法的指导思想,在对法益本身的保护上要考虑实际效果。比如很多国家将拨打骚扰电话作为犯罪,而我国在对该行为的法益保护上,则未必合适。同样,对于理性立法也要防范重刑化。比如德国1998年刑法修订上对“一般预防”引向“加重刑罚”层面;日本在上世纪90年代也曾出现重刑化趋势,如加重杀人罪、性犯罪、伤害罪等。在我国刑法立法规定中,“无期徒刑”、“3年以上有期徒刑”等条文内容均高于其他国家,由此可见,我国刑法重刑化问题较为突出。有经验显示,重刑化并非是遏制犯罪的有效手段。因此,从刑法立法思路上,降低或减少“重刑化”问题是当务之急。

(三)遵循多元立法,实现犯罪分层处罚

立法多元化主要是基于对犯罪行为的分层,来设置不同的犯罪类型及法律制度。犯罪本身并不具有轻重之分,对于犯罪轻重的划分,各国刑法也存在差异性。比如德国有重罪、轻罪之分,法国有重罪、轻罪、违警罪三类。根据不同犯罪层级,在主观要件、未遂犯、适用范围、时效范围等方面也存在不同。我国刑法立法,也可以从中借鉴。

三、结语

刑法立法的合理性,不能仅依据现有刑法典来进行修正,或者根据某些犯罪问题来突出加重处罚。修正案本身所具备的“修补”功能,与刑法立法的思路还存在差异。纵观刑法立法,扩大犯罪圈、处罚严厉化是总体趋势。但对于刑法立法本身,更应该理性对待,从刑法立法的充分性、周密性、妥当性等方面来进行多方论证。

参考文献:

[1]张建军. 实现刑法明确性原则的立法路径[J].国家检察官学院学报,2014(04):103-113.

[2]周光权. 积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究,2016(04):23-40. 

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